Im Teil IV dieser Beitragsreihe zur Beendigung von Arbeitsverträgen hat Rechtsanwalt und Advogado Dr. Alexander Rathenau die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer erläutert. Dieser Teil V widmet sich den Rechtsfolgen der Arbeitgeberkündigung
Bei den Rechtsfolgen der Arbeitgeberkündigung sind drei Fallkonstellationen denkbar, die sich hinsichtlich ihrer Rechtsfolgen in zwei Fälle differenzieren lassen:
Fallgruppe 1: Die Kündigung ist rechtmäßig bzw. wird so behandelt. Der Arbeitnehmer geht nicht (fristgemäß) gegen die Kündigung vor. Die Klage gegen die Kündigung wird abgewiesen.
Fallgruppe 2: Die Kündigung ist rechtsunwirksam. Das Gericht erklärt die Kündigung für rechtswidrig.
1. Rechtmäßige Kündigung
Geht der Arbeitnehmer gerichtlich nicht gegen die Kündigung vor, so gilt sie ohne rechtliche Prüfung als rechtmäßig. Auch liegt eine rechtmäßige Kündigung vor, wenn eine Klage erfolgte, diese jedoch abgewiesen worden ist. In beiden Fällen besteht eine rechtlich rechtmäßige Kündigung. Diese hat folgende Rechtsfolgen: i) Beendigung des Arbeitsverhältnisses; ii) Zahlung einer Abfindung; iii) Anspruch des Arbeitnehmers auf bezahlte Bewerbungszeiten und iv) erleichterte Kündigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers.
Originäre Folge der rechtmäßigen Kündigung ist die Auflösung des Arbeitsergebnisses. Der Zeitpunkt des Eintritts dieser Beendigung richtet sich nach der jeweiligen Kündigung. Ausgehend von der Existenz einer Mindestkündigungsfrist ist die verhaltensbedingte Kündigung von den objektiven Kündigungen zu unterscheiden: Bei der verhaltensbedingten Kündigung tritt die Wirkung der Vertragsbeendigung sofort nach Durchführung des entsprechenden Verfahrens ein, also mit Kenntnis oder Kennenmüssen der Kündigungserklärung. Bei objektiven Kündigungsvarianten gilt: Nach Durchführung der entsprechenden, dem Kündigungsanspruch vorgelagerten, Verfahren muss der Arbeitgeber eine Kündigungsfrist von mindestens 15-75 Tagen, je nach Dauer der Betriebszugehörigkeit des betreffenden Arbeitnehmers, einhalten. Diese Kündigungsfrist kann der Arbeitgeber durch Angabe eines späteren Datums der Vertragsauflösung in dem Kündigungsschreiben verlängern.
Maßgeblich ist die im Kündigungsschreiben angegebene Frist, solange sie der gesetzlichen Mindestfrist genügt. Dies ist zwingend, da die gesetzliche Mindestkündigungsfrist verlängert werden kann. Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf dieser Frist. Eine Klageerhebung beeinflusst den Beendigungszeitpunkt (anders als bei Erhebung eines einstweiligen Rechtsschutzantrages) nicht.
Die Abfindung mildert den Rechtsverlust des Arbeitnehmers. Eine Abfindung greift nur, soweit die Kündigung nicht auf einem Verschulden des Arbeitnehmers beruht. Hat dieser selbst den Grund gesetzt, ist er nicht wegen des Rechtsverlust zu entschädigen. Ein verhaltensbedingt gekündigter Arbeitnehmer hat somit keinen Abfindungsanspruch. Liegt hingegen eine Kündigung aus objektiven Gründen vor, besteht ein Abfindungsanspruch. Diese gilt durch Verweisung der personenbedingten und individual-betriebsbedingten Kündigungen auf die Regelung der Kollektiv-betriebsbedingten Kündigung einheitlich. Die Abfindung muss dem gekündigten Arbeitnehmer vollständig spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist zur Verfügung gestellt werden. Stimmt der Arbeitnehmer ausdrücklich zu, ist eine Ratenzahlung zuzulassen.
Die Höhe der Abfindung wurde mehrfach in Laufe der Zeit korrigiert, auf inzwischen zwölf Tagessätze. Ein Tagessatz entspricht pauschal einem dreißigstel des monatlichen Grundgehalts. Die Höhe der Abfindung hängt maßgeblich von der Dauer der Betriebszugehörigkeit ab. Die Berechnungsformel lautet: Die Abfindung entspricht zwölf Tagessätze des regelmäßigen Grundgehaltes X Anzahl der Jahre der Betriebszugehörigkeit. Das dieser Berechnung zugrunde gelegte monatliche Grundgehalt darf nicht das Zwanzigfache des monatlichen Mindestlohnes übersteigen. Das monatliche Mindestgehalt beträgt im Jahre 2023 grundsätzlich 760 €. Die Gesamtsumme der Abfindung ist außerdem auf das Zwölffache des monatlichen Grundgehalts oder das 240-fache des monatlichen Mindestlohnes gedeckt wird. Für unvollständige Jahre der Betriebszugehörigkeit ist eine anteilige Abfindung zu zahlen. Eine Modifizierung der Abfindung Berechnung durch kollektivrechtliche Regelungsinstrumente ist möglich. Neben der entschädigenden Wirkung der Abfindung spricht die portugiesische Rechtspraxis auf von einer daneben bestehenden absichernden Wirkung. Der Arbeitnehmer verliert durch die Akzeptanz dieser Abfindung sein Klagerecht gegen die Kündigung. Möchte der Arbeitnehmer gegen die Kündigung vorgehen, muss er den Eintritt der Fiktion verhindern. Das bedeutet, dass er die durch den Arbeitgeber erhaltene Abfindung umgehend vollständig zurückerstatten muss; nur so bleibt die Möglichkeit einer Kündigungsschutzklage erhalten.
Neben der Auflösung des Arbeitsverhältnisses und der Abfindung, sieht das Gesetz noch weitere Folgen der Kündigungserklärung vor.
Nach einer objektiven Kündigung hat der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist Anspruch auf einen Zeitraum von insgesamt zwei Tagen pro Woche zu seiner freien Verfügung. In diesem wird er von seiner Arbeitsleistungspflicht befreit. Das bezahlte Zeitkontingent besteht nur, wenn die Arbeitsleistungspflicht des Arbeitnehmers nicht aus anderen Gründen, z.B. Urlaub, suspendiert ist. Der Arbeitnehmer muss die Ausübung nur drei Tage vorher anzeigen. Besteht ein beachtlicher Grund, etwa ein Bewerbungsgespräch, kann er auch ohne Einhaltung dieser Frist von der Arbeit fernbleiben.
Grundsätzlich ist der Urlaub zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer auszuhandeln. Kommt es zu keiner Einigung, kann der Arbeitgeber den Urlaub unter bestimmten Umständen nach Anhörung der Arbeitnehmervertretung einseitig festlegen. Bei allgemeinen Konflikten über die Urlaubsgewährung muss der Arbeitgeber die Urlaubsplanung für das Unternehmen bis zum 15. 4. fertigstellen und aushändigen. Während laufender Kündigungsfrist, kann der Arbeitgeber den gekündigten Arbeitnehmer unabhängig von der Urlaubsvereinbarung oder dem Urlaubsplan verpflichten, bestehenden Urlaub vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, d. h. dem Ende der Kündigungsfrist, zu nehmen. Ohne Anordnung der außerordentlichen Beurlaubung ist nicht genommener Urlaub abzugelten.
Darüber hinaus werden die gekündigten Arbeitnehmer in der Praxis häufig während der Zeit der Kündigungsfrist eine Pflicht der Arbeitsleistung unter Fortzahlung des Gehalts freigestellt. Allerdings verpflichtet das Gesetz den Arbeitgeber, die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht zu behindern. Eine Freistellung ist deshalb zu rechtfertigen.
Letztlich kann der gekündigte Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis bereits während der Kündigungsfrist durch Anzeige gegenüber dem Arbeitgeber mit einer Frist von drei Werktagen einseitig beenden. Die Abfindung Anspruch bleibt dabei erhalten. Diese Erklärung der Verteidigung Beendigung ist keine Arbeitnehmerkündigung. Der durch den Arbeitgeber gesetzte Beendigungsgrund bleibt mit allen Rechtsfolgen bestehen; lediglich der Beendigungszeitpunkt wird einseitig durch den Arbeitnehmer verschoben.
2. Rechtswidrige Kündigung
Nach portugiesischem Recht ist eine Kündigung nicht schlicht als rechtswidrig zu bezeichnen. Die Rechtswidrigkeit der Kündigung kann nur gerichtlich festgestellt werden. Gründe, die zur Rechtswidrigkeit der Kündigung führen, sind: i) die Kündigung beruht auf politischen, religiösen, weltanschaulichen oder ideologischen Gründen; ii) der angegebene Kündigungsgrund wurde für nicht statthaft erklärt; iii) das Kündigungsverfahren wurde vor dem Kündigungsausspruch nicht durchgeführt und iv) die bei Schwangeren und gleichgestellt geschützten Personen erforderliche behördliche Stellungnahme wurde nicht eingeholt.
Es obliegt dem Arbeitgeber die Tatsachen darzulegen, welche zur Annahme des angegebenen Kündigungsgrundes führten. Das Gesetz sieht außerdem spezifische Rechtswidrigkeitsursachen bei bestimmten Kündigungsgründen vor. Die verhaltensbedingte Kündigung ist danach gleichfalls rechtswidrig, wenn das dieser Kündigung vorgelagerte Disziplinarverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist. Das ist anzunehmen, wenn die Frist zur Einleitung des Disziplinarverfahrens (60 Tage) oder die Frist der Ausübung der Disziplinarsanktion (ein Jahr) nicht eingehalten wurde. Ebenso verursachen erhebliche Formfehler dieses Verfahrens die Rechtswidrigkeit der Kündigung. Solche Formfehler sind z.B.: – das Anschuldigungsschreiben fehlt vollständig; – das Anschuldigungsschreiben liegt nicht in der gesetzlich vorgesehenen Schriftform vor; – der Kündigungserklärung wurden nicht alle erforderlichen Unterlagen beigelegt; – die Kündigungserklärung verletzt das Schriftformerfordernis. Nur erhebliche Verfahrensfehler führen zur Rechtswidrigkeit der Kündigung. Maßgeblich ist, ob der Verfahrensfehler die Verteidigungsrechte des Arbeitnehmers verkürzt hat.
Im Gegensatz zu der als subjektiven Kündigungsgrund einzuordnenden verhaltensbedingten Kündigung beruhen die weiteren Kündigungsgründe (personenbedingte Kündigung, individual-betriebsbedingte Kündigung und kollektiv-betriebsbedingte Kündigung) auf objektiven Ursachen. Dies führt teils zu ähnlichen Kündigungsverfahren, deren Ähnlichkeit sich bei der Rechtswidrigkeit widerspiegelt. Alle objektiven Kündigungen sind rechtswidrig, wenn i) die im jeweiligen Verfahren vorgeschriebenen Mitteilungen der Kündigungsabsicht unterlassen worden sind oder ii) die Abfindung und andere fällige Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis nicht bis zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfrist dem Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt wurden.
Außerdem kann eine objektive Kündigung rechtswidrig sein, wenn deren spezifischen Voraussetzungen für die Verfahrenseröffnung nicht vorlagen oder das Auswahlverfahren der zu kündigenden Arbeitnehmer nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist. Nach der Rechtsprechung sind die Kündigung- und Auswahlkriterien so darzulegen, dass jeder gekündigte Arbeitnehmer den Wegfall seines Arbeitsplatzes nachvollziehen kann. Beschränkt sich der Arbeitgeber auf pauschale Formulierungen, ist die Kündigung rechtswidrig. Mangels Nennung in den spezifischen Rechtswidrigkeitsgründen führt ein Verstoß gegen das Auswahlverfahren der zu kündigenden Arbeitnehmer in Rahmen einer kollektiv-betriebsbedingten Kündigung, sofern darin keine Diskriminierung liegt, nicht zur Wirksamkeit der Kündigung, sondern lediglich zu einem Schadensersatzanspruch, der mittels der allgemeinen Feststellungsklage einzuklagen ist.
Erklärt das Gericht die Kündigung für rechtswidrig, löst dies verschiedene Rechtsfolgen aus: i) Schadensersatz für alle, dem Arbeitnehmer durch die Kündigung entstandenen Schäden; ii) Wiedereinstellung des Arbeitnehmers im gleichen Betrieb; iii) Entschädigung für die erlittenen Gehaltseinbußen im Zeitraum zwischen Kündigungsausspruch und positivem Urteil im Kündigungsschutzverfahren.
Der Schadensersatz- und der Wiedereinstellungsanspruch sind bereits im Kündigungsschutzurteil auszusprechen. Es sind zwei Formen der Rechtswidrigkeit zu unterscheiden:
– Normale Rechtswidrigkeit: Der Verstoß führt zur Unwirksamkeit der Kündigung. Dies ist z.B. bei Fristversäumnissen, in Anschuldigungsschreiben nicht mitgeteilte Kündigungsabsicht oder Verstoß gegen das verfahrensrechtliche Verbot der Kündigung ohne wichtigen Grund anzunehmen.
– Rein formelle Rechtswidrigkeit: Der Verstoß stellt nur eine Unregelmäßigkeit dar, d. h., die Kündigung bleibt wirksam. Dies ist z.B. der Fall, wenn die Erhebung beantragter Beweise unterlassen wurde, die angegebenen Kündigungsgründe allerdings gerichtlich anerkannt wurden.
Im Rahmen der rein formellen Rechtswidrigkeit besteht nur ein reduzierter Schadensersatzanspruch. Eine Wiedereinstellung bleibt diesem Arbeitnehmer verwehrt. Der Anspruch auf Kompensation des entgangenen Lohns besteht unverändert. Solange die Fristen des innerbetrieblichen Verfahrens vor Ausspruch der Kündigung (insbesondere die Jahresfrist) noch nicht abgelaufen sind, steht es dem Arbeitgeber in diesem Falle außerdem frei, ein neues Kündigungsverfahren einzuleiten, welches die begangenen Mängel behebt. Fälle, in denen das vorliegende schuldhafte Verhalten, z.B. eine beleidigende Formulierung von berechtigten Forderungen gegenüber dem Arbeitgeber, eine Kündigung nicht rechtfertigt, unterliegen keiner besonderen Bewertung. Eine auf diesem schuldhaften Verhalten beruhende Kündigung des Arbeitgebers wird nicht mittels gerichtlicher Entscheidung eine mildere Disziplinarsanktion umgedeutet. Vielmehr hat der Arbeitnehmer die normalen Ansprüche nach einer rechtswidrig erfolgten Kündigung. Dem Arbeitgeber wird wegen Fristablaufs zur Einleitung eines Disziplinarverfahrens außerdem die Verhängung einer milderen Sanktion statt der Kündigung wegen dieses schuldhaften Verhaltens verwehrt sein.
Schadensersatz für kündigungsbedingte Schäden
Durch den im Urteil auszuweisenden Schadensersatz werden alle dem Arbeitnehmer durch die rechtswidrige Kündigung verursachten Schäden ausgeglichen. Um auch nichtvermögensrechtliche Schäden geltend zu machen, der gekündigte Arbeitnehmer einen konkreten schwerwiegenden Schaden wegen schuldhafter Verletzung seiner Rechte durch den Arbeitgeber darlegen. Die Berechnung eines solchen immateriellen Schadensersatzanspruches erfolgt nach den allgemeinen zivilrechtlichen; danach ist eine Gesamtbetrachtung, insbesondere unter Berücksichtigung der Schuld, sowie der wirtschaftlichen Verhältnisse von Schädiger und Geschädigten vorzunehmen. Der Anspruch auf Schadensersatz ist in Fällen einer reinen Unregelmäßigkeit stark modifiziert. In diesen Fällen erfolgt eine gedeckte der Berechnung entsprechend der Entschädigung wegen Unterlassens der Wiedereinstellung.
Wiedereinstellungsanspruch
Der Anspruch auf Wiedereinstellung wird erst nach gerichtlicher Feststellung der Rechtswidrigkeit der Kündigung festgestellt. Da die Kündigungsfristen sehr kurz sind, handelt es sich nahezu ausschließlich um einen Wiedereinstellungsanspruch und nicht um eine Weiterbeschäftigung, bei der das Arbeitsverhältnis zuvor noch nicht beendet ist. Das Urteil, welches die Kündigung für rechtswidrig erklärt und den Arbeitgeber zur Wiedereinstellung verpflichtet, ist keine Feststellung-, sondern bereits ein Vollstreckungsurteil. Folglich kann der Arbeitnehmer bei Nichterfüllung des Urteils durch den Arbeitgeber ohne weitere Klage die Vollstreckung beantragen.
Ausgestaltung der Wiedereinstellung
Der Anspruch auf Wiedereinstellung richtet sich nur auf dem Betrieb und nicht auf denselben Arbeitsplatz. Der Wiedereinstellungsanspruch ist nur erfüllt, wenn der gekündigte Arbeitnehmer durch Zuweisung des neuen Arbeitsplatzes keine Nachteile hinsichtlich seiner Betriebszugehörigkeit und Eingruppierungsunternehmen erleidet. Weiter setzt dieser Anspruch nach der Rechtsprechung voraus, dass der Arbeitgeber den erneut zu beschäftigenden Arbeitnehmer zur Arbeitsaufnahme entsprechend seiner ursprünglichen Beschäftigung auffordert und diesen mitgeteilt, wann er erneut zur Arbeit erscheinen muss. Dieser Aufforderung genügt der Arbeitgeber nicht, wenn er dem Arbeitnehmer wieder seinen Platz zuweist, ihm aber keine Aufgaben zugeteilt. Der Arbeitnehmer muss nicht allein wegen des positiven Urteils tätig werden und seine Arbeitsleistung anbieten.
Entschädigung statt Wiedereinstellung
Die Rückkehr in den Betrieb ist nicht zwingend. Der Wiedereinstellungsanspruch kann auf Initiative des Arbeitnehmers sowie in einigen Fällen auf Antrag des Arbeitgebers durch eine Entschädigung ersetzt werden. Die Entschädigung des Arbeitgebers kompensiert den Arbeitnehmer für die Benachteiligung durch den Verlust des Arbeitsplatzes (z.B. Verlust von Betriebszugehörigkeitszeiten).
Der Antrag des Arbeitnehmers auf Substitution der Wiedereinstellung kann bis zum Ende der Hauptverhandlung gestellt werden. Der Arbeitgeber kann diesen Antrag hingegen nur stellen, wenn es sich um ein Kleinunternehmen mit weniger als zehn Mitarbeitern handelt oder der betroffene Arbeitnehmer Verwaltung- oder Führungsaufgaben ausübt und gleichzeitig die Kündigung nicht auf diskriminierenden oder durch den Arbeitgeber selbstgeschaffenen Merkmalen beruht. Damit das Gericht dem Arbeitgeber Antrag stattgibt, muss die Wiedereinstellung außerdem den Arbeitgeber schwerwiegend beeinträchtigen. Darunter wird teils eine erhebliche Beeinträchtigung des Geschäftsbetriebs des Unternehmens verstanden, weswegen reine Unannehmlichkeiten nicht genügen um den Grundsatz der Naturalrestitution zu durchbrechen. Andere verlangen deutlich weniger: Ausreichend ist, dass wegen des durch das schuldhafte Verhalten entstandenen Vertrauensverlusts der weitere Betriebsablauf des Unternehmens gestört wird. Die Entsprechung ermittelt durch Abwägung aller Umstände das Vorliegen einer schwerwiegenden Beeinträchtigung. Eine Beeinträchtigung des Betriebsablaufs muss danach nicht auf organisatorischen Tatsachen beruhen, sondern kann durch den Vertrauensverlust oder das zu erwartende Verhalten gegenüber anderen Arbeitnehmern begründet werden.
Die Höhe der Entschädigung für den Verlust der Wiedereinstellung gerichtlich festzulegen. Ihre Berechnung lautet: Entschädigung: Tagessätze des regelmäßigen Grundgehalts X Anzahl der Jahre der Betriebszugehörigkeit ≥ drei (Arbeitnehmerantrag) oder sechs (Arbeitgeberantrag) Monatsgehälter
Dabei kann das Gericht die Anzahl der Tagessätze bei einem Arbeitnehmerantrag zwischen 15 und 45 und bei einem Arbeitgeberantrag zwischen 30 und 60 festlegen. Das Gericht ist bei dieser Festlegung nicht völlig frei, da es bei der Abwägung den Wert der Vergütung und den Verschuldensgrad zu berücksichtigen hat.
Eine Entschädigung für den Verlust des Wiedereinstellungsanspruches kann nur gesprochen werden, wenn im Zeitpunkt des Urteils das Arbeitsverhältnis nicht bereits aus anderen Gründen, wie etwa der Verrentung, beendet ist. Ist der Arbeitgeber zur Wiedereinstellung verpflichtet, erfüllt jedoch diese nicht, besteht das Arbeitsverhältnis fort und kann nicht durch erneute einseitige Willenserklärung des Arbeitgebers beendet werden (z.B. Kündigung, Erklärung der Annahme einer Arbeitsniederlegung). Der Arbeitnehmer hat in diesem Fall ohne Arbeitsleistung Anspruch auf das volle Gehalt. Nachdem in dem Nichtbetreiben der Wiedereinstellung eine Pflichtverletzung des Arbeitgebers liegt, steht es ihm weiter frei sich jederzeit fristlos mittels außerordentlicher Arbeitnehmerkündigung aus dem Arbeitsverhältnis zu lösen und die entsprechenden Ansprüche geltend zu machen.
Kompensation entgangenen Lohns
Der Arbeitnehmer hat nach Rechtskraft des Kündigungsschutzurteils Anspruch auf die Auszahlung des seit Kündigungsausspruch nicht mehr gezahlten Lohns. Umfasst ist der Zeitraum von Eintritt der beendigenden Wirkung der Kündigung bis zur Rechtskraft des Kündigungsschutzurteils. Dieser Anspruch besteht neben dem Anspruch auf Schadensersatz. Ebenso wenig steht der Antrag des gekündigten Arbeitnehmers statt einer Wiedereinstellung eine Entschädigung für den Arbeitsplatzverlust zu erhalten, der Kompensation entgangenen Lohns entgegen. Die Kompensation entgangenen Lohns entspricht dem regelmäßigen Arbeitslohn des Arbeitnehmers abzüglich solcher Leistungen, die er nur wegen der Kündigung erhalten hatte. Mithin beispielsweise der Abfindungszahlungen bei objektiven Kündigungsgründen oder Arbeitslosengeld. Anderweitiger Verdienst ist dagegen nicht anzurechnen, da dies dem Arbeitnehmer, der schnell eine neue Stelle findet, unbillig belasten würde.
Beachtenswert ist ein in dieser Kompensation verstärkter Anreiz für eine rasche Klageerhebung des Arbeitnehmers. Legt dieser die Klage nämlich nicht innerhalb der ersten 30 Tage nach Ausspruch der Kündigung ein, so verliert er weitere 30 Tage dieses Kompensationsanspruchs.
Der nächste Teil VI dieser Reihe zum portugiesischen Arbeitsrecht von Dr. Alexander Rathenau befasst sich mit den Rechtsfolgen der Arbeitnehmerkündigung und der gerichtlichen Durchsetzung des Kündigungsschutzes.
Fortsetzung folgt