Am 11. November 2020 hat das Berufungsgericht Lissabon ein Urteil zu COVID-19 Maßnahmen gefällt, das u. a. in den sozialen Medien heiß diskutiert wird. ESA hat den Rechtsexperten, Dr. Alexander Rathenau, dazu befragt
ESA: Welche Bedeutung hat das Urteil?
Bisher konnten sich Gerichte zu COVID-19-Maßnahmen nur gelegentlich äußern, da sie nicht von sich aus Rechtsprechung vornehmen können. Salopp gesprochen bedarf es eines Klägers und eines Beklagten, damit sich ein Gericht einer Sache annimmt und entscheiden kann. Zu beachten ist, dass das Urteil des Berufungsgerichts Lissabon keine Präjudizwirkung entfaltet, d. h. Betroffene können sich nicht direkt auf dieses Urteil berufen, sondern müssen ihre subjektiven Rechte im Rahmen eines eigenen Verfahrens setzen. Aber natürlich schauen andere Gerichte genau auf dieses Urteil, das eine sehr klare Sprache enthält.
ESA: Welcher Sachverhalt liegt diesem Urteil zugrunde?
Der Sachverhalt geht aus dem erstinstanzlichen Urteil des Amtsgerichts Ponta Delgada (Azoren) hervor. Vier Personen aus Deutschland sind am 1.8.2020 auf die Azoren (São Miguel) geflogen. Gemäß den geltenden Regeln haben sie 72 Stunden vor der Ankunft ein COVID-19-Test machen lassen, der für alle vier Personen negativ ausfiel. Am 7.8.2020 haben sie einen zweiten Test auf den Azoren vornehmen lassen. Eine von diesen vier Personen erhielt am 8.8.2020 die Nachricht, dass der Test positiv ausgefallen sei. Daraufhin erhielten alle vier Personen, d. h. nicht nur die Person, die positiv getestet wurde, eine E-Mail des örtlichen Gesundheitsamtes mit der Verfügung, dass alle in „prophylaktische Isolation“ gehen müssen. Über 16 Tage wurden diese vier Personen verpflichtet, sich in getrennte Hotelzimmer einzuschließen, wobei zwei der Personen, deren Test negativ ausfiel, in einem Zimmer untergebracht wurden. Aus dem Urteil geht auch noch hervor, dass die Verfügung der Behörde nur in portugiesischer Sprache bekannt gegeben wurde. Telefonate hat das portugiesische Gesundheitsamt nicht angenommen, auch E-Mails blieben weitgehend unbeantwortet. Die vier Personen wurden quasi allein gelassen.
ESA: Bekanntlich hat das Berufungsgericht Lissabon entschieden, dass die vier Betroffenen umgehend freizulassen sind. Wie kam es dazu?
Sowohl das erstinstanzliche Gericht in Ponta Delgada als auch das Berufungsgericht Lissabon und interessanterweise auch die Staatsanwaltschaft, die in diesem Verfahren, das sich nach der Strafprozessordnung richtet, über prozessuale Rechte verfügt, sind zu dem eindeutigen Ergebnis gekommen, dass die Isolationsverfügung zulasten der Betroffenen rechtswidrig war und diese umgehend freizulassen sind.
ESA: Mit welcher Begründung haben die Gerichte festgestellt, dass die behördliche Maßnahme rechtswidrig war?
Da die Verpflichtung zur Isolation einer Freiheitsberaubung gleichkommt, wurde geprüft, ob es für diese Freiheitsberaubung eine rechtliche Grundlage gibt.
Das erstinstanzliche Gericht, dem sich das Berufungsgericht zu 100 % angeschlossen hat, führt verfassungsrechtlich u. a. Art. 27 der Verfassung der Portugiesischen Republik an.
In Art. 27 heißt es:
„(1) Jedermann hat das Recht auf Freiheit und Sicherheit.
(2) Niemandem darf seine Freiheit ganz oder zum Teil entzogen werden, es sei denn als Folge einer gerichtlichen Verurteilung wegen einer Tat, für die das Gesetz Freiheitsstrafe androht oder in Zusammenhang mit gerichtlich zu verhängenden Sicherungsmaßnahmen.
(3) Von dieser Bestimmung ausgenommen ist der Freiheitsentzug für die Dauer und unter den Voraussetzungen, die das Gesetz bestimmt, in den folgenden Fällen:
- a) Festnahme auf frischer Tat;
- b) Festnahme oder Untersuchungshaft, wenn schwerwiegende Anzeichen eines vorsätzlichen Verbrechens bestehen, das mit Freiheitsentzug mit einer Höchststrafe von mehr als drei Jahren bestraft wird;
- c) Verhaftung, Festnahme oder die Ergreifung einer anderen Zwangsmaßnahme, die der gerichtlichen Überprüfung unterliegt, gegen Personen, die das portugiesische Hoheitsgebiet illegal betreten haben oder sich dort illegal aufhalten, oder gegen die ein Auslieferungs- oder Ausweisungsverfahren läuft;
- d) Freiheitsentzug als Disziplinarmaßnahmen, die gegen Soldaten verhängt werden können, sofern ein Rechtsmittel zu dem zuständigen Gericht gegeben ist;
- e) Unterbringung eines Minderjährigen in einer geeigneten Anstalt durch Anordnung des zuständigen ordentlichen Gerichts, zum Zwecke des Schutzes, der Hilfestellung oder Erziehung;
- f) Festnahme aufgrund richterlicher Entscheidung wegen der Nichtbefolgung einer gerichtlichen Entscheidung oder zur Gewährleistung der Vorführung vor einer zuständigen gerichtlichen Instanz;
- g) Festnahme von Verdächtigen zum Zwecke der Identitätsfeststellung in den dafür streng erforderlichen Fällen und Zeiträumen;
- h) Unterbringung von psychisch Kranken in geeigneten therapeutischen Anstalten, angeordnet oder bestätigt durch das zuständige ordentliche Gericht.
(4) Jedem, der einer Freiheitsentziehung unterworfen wurde, sind unverzüglich und in verständlicher Form die Gründe für seine Festnahme oder Verhaftung und seine Rechte mitzuteilen.
(5) Eine im Widerspruch zu den Bestimmungen der Verfassung oder des Gesetzes vorgenommene Freiheitsentziehung zieht die Entschädigungspflicht des Staates nach Maßgabe des Gesetzes nach sich.“
Nun, wenn man die Fälle liest, die in Abs. 3 von Art. 72 gelistet sind, kommt man wie die Gerichte zu dem Ergebnis, dass die Verfassung keine Grundlage für einen Freiheitsentzug zulasten der vier Betroffenen vorsieht, „nur“ weil sie eventuell an COVID-19 erkrankt sind. Auch wird ausgeführt, dass nur ein Gericht einen Freiheitsentzug anordnen hätte können, nicht hingegen eine Gesundheitsbehörde.
Ferner wird vorgetragen, dass das Gesundheitsamt nicht alle vier Personen dazu hätte verpflichten dürfen, in Isolation zugehen. Eine Isolation ist nämlich nur einer Maßnahme für Personen, die tatsächlich erkrankt sind. Allen anderen Personen, die nicht positiv getestet wurden, hätte – wenn überhaupt – eine Quarantäne verordnet werden sollen. Es ist streng zwischen Isolation und Quarantäne zu unterscheiden. Quarantäne ist ein milderes Mittel.
Hier spielt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine wichtige Rolle. Immer dann, wenn es eine mildere Maßnahme gibt, die weniger in die Rechte des Betroffenen eingreift und ebenso geeignet ist, um die Gefahr abzuwenden, ist diese mildere Maßnahme zu wählen. Die Gerichte stellen in Frage, ob ein Freiheitsentzug tatsächlich das mildeste notwendige Mittel ist. Das Berufungsgericht führt zudem aus, dass auch bei Aidskranken oder Tuberkulosekranken keine Menschen in ihrer Freiheit beraubt wurden.
Da sich das Gesundheitsamt auf den Azoren auf bestimmte Verwaltungsvorschriften berufen hat, haben die Gerichte außerdem festgestellt, dass Verwaltungsvorschriften keine Gesetzesvorschriften darstellen, welche Gerichte binden.
Nach Auffassung der Gerichte kommt gravierend noch hinzu, dass die Isolationsverfügung der Gesundheitsbehörde nicht in die deutsche Sprache übersetzt wurde. Dies stellt in der Tat ein Verstoß gegen die Europäischen Menschenrechtskonvention dar. Das Amt hätte eine deutsche Übersetzung beifügen müssen. Auch wird durch die Gerichte das Schweigen des Amtes kritisiert, da trotz Kontaktversuche per Telefon und E-Mails so gut wie keine Antworten bei den Betroffenen eingingen. Wenn jemand in seiner Freiheit beraubt wird, hat er das Recht, umfassend und verständlich über alle Maßnahmen fortlaufend informiert zu werden.
Das Berufungsgericht Lissabon führte auch noch aus, dass nicht bewiesen wurde, dass einer der Betroffenen tatsächlich mit COVID-19 infiziert ist bzw. war. Zum einen wird vorgetragen, dass nur ein Arzt laut Gesetz dazu befugt und in der Lage ist, einen sicheren Test vorzunehmen. Dies ist nicht geschehen da der PCR-COVID-19-Test nicht von einem Arzt vorgenommen wurde. Das erstinstanzliche Gericht, so das Berufungsgericht, hätte deshalb nicht zu dem Ergebnis kommen können, dass die Person, die angeblich mit dem Virus infiziert war, tatsächlich dieses Virus hatte. Das Berufungsgericht verweist hier auf Beiträge renommierter Wissenschaftler, die belegen sollen, dass solche PCR-Tests fehlerhaft sein können. Solange eine Fehlerquote bestehe, könne ein Gericht nicht mit Sicherheit davon ausgehen, dass die Person auch tatsächlich mit dem Virus infiziert ist bzw. war.
ESA: Welche Folgen hat dieses Urteil?
Wie bereits erwähnt, entfaltet dieses Urteil keine Präjudizwirkung. Die Urteile des erstinstanzlichen Gerichts Ponta Delgada und des Berufungsgerichts Lissabon enthalten jedoch eine sehr klare Sprache, in dem sie feststellen, dass der angeordnete Freiheitsentzug verfassungswidrig ist. Es ist damit zu rechnen, dass sich Betroffene, die durch behördliche Verfügungen im Rahmen von COVID-19 Maßnahmen in Isolation oder Quarantäne gehen müssen, sich gerichtlich erfolgreich gegen diese Maßnahmen wenden können. Aus Sicht der Gerichte müsste der Gesetzgeber die Verfassung, insbesondere den zitierten Artikel 27 ändern, damit eine Grundlage dafür geschaffen wird, dass Menschen in ihrer Freiheit beraubt werden.
ESA: Wir danken Ihnen für das Gespräch, Herr Dr. Rathenau.
Dr Alexander Rathenau ist deutscher Rechtsanwalt und portugiesischer Advogado (www.anwalt-portugal.de)